В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее по тексту - УФАС по РБ) поступило обращение физического лица (N б/н.) (вх. N 846 от 21.01.2021) указывающее на наличие признаков нарушения требований
ФЗ "О рекламе".
В газете "Красное знамя" от 21.11.2020 года N 135 на 7 стр. размещено рекламное объявление, с признаками нарушения, следующего содержания:
В рамках рассмотрения поступившего обращения (вх. N 846 от 21.01.2021, срок рассмотрения обращения продлен), антимонопольным органом было установлено, что размещение рекламного объявления было осуществлено в рамках договора N 2411 на изготовление и (или) публикацию информационного (рекламного) материала в газете "Красное знамя" от 18.11.2020 года заключенного с ИП <...> (ОГРНИП: <...>, ИНН: <...>) (вх. N 1660 от 04.02.2021, электронная почта).
С целью решения вопроса о наличии в вышеуказанном рекламном объявлении объекта рекламирования в виде медицинских услуг, УФАС по РБ (исх. N 6/721 от 25.01.2021) был направлен запрос в Управление Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития по Республике Башкортостан (далее - Росздравнадзор по РБ).
Ответ Росздравнадзора по РБ (вх. N 1657 от 04.02.2021, электронная почта):
"...В соответствии с пунктом 46 части 1 статьи 12 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензированию подлежит, в том числе медицинская деятельность (за исключением указанной деятельности, осуществляемой медицинскими организациями и другими организациями, входящими в частную систему здравоохранения, на территории инновационного центра "С").
"Код услуги
Наименование медицинской услуги
1
2
А20.24.002
Парафинотерапия заболеваний периферической нервной системы
В01.008.003
Прием (осмотр, консультация) врача-косметолога первичный
В01.008.004
Прием (осмотр, консультация) врача-косметолога повторный
А21.01.002
Массаж лица медицинской
А21.01.001
Общий массаж медицинский
А21.01.003.001
Массаж воротниковой области
А21.01.004
Массаж верхней конечности медицинский
А21.01.006
Пилинг-массаж
А21.01.005
Массаж волосистой части головы медицинский
А21.01.007
Вакуумный массаж кожи
Из изложенного следует, что в представленном рекламном материале рекламируется медицинские услуги, а также методы профилактики и лечения".
Таким образом, указанная реклама содержит признаки нарушения
части 7 статьи 24 ФЗ "О рекламе".
08.02.2021 года УФАС по РБ принято решение о возбуждении дела N 002/05/24-167/2021 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. К участию в деле привлечены: заявитель - (вх. N 846 от 21.01.2021); рекламодатель - ИП Е. (ОГРНИП: <...>, ИНН: <...>);
рекламораспространитель - Нефтекамский Дом печати - филиал ГУП РБ Издательский дом "Республика Башкортостан" (общественно - политическая газета г. Нефтекамск "Красное знамя") (далее по тексту - Нефтекамский дом печати). Рассмотрение дела назначено на 03.03.2021 года.
18.02.2021 года от заявителя поступило согласие на обработку персональных данных (вх. N 2557 от 18.02.2021).
25.02.2021 года от Нефтекамского дома печати поступили запрошенные сведения (документы и материалы) (вх. N 2825 от 25.02.2021, электронная почта). Также поступило ходатайство о рассмотрении дела назначенного 03.03.2021 года путем использования систем видео-конференц-связи.
26.02.2021 года от ИП <...> поступили запрошенные сведения (документы и материалы) (вх. N 2968 от 26.02.2021, электронная почта). Также поступило ходатайство о рассмотрении дела назначенного 03.03.2021 года путем использования систем видео-конференц-связи.
03.03.2021 года на заседании Комиссии по рассмотрению дела по признакам нарушения законодательства о рекламе посредством систем видео-конференц-связи (ранее поступившие ходатайства удовлетворены) присутствовали:
- ИП <...> Индивидуальным предпринимателем представлен документ об изменении фамилии.
- <...> - главный редактор газеты "Красное знамя", представитель Нефтекамского дома печати (доверенность N 2 от 01.07.2020).
Сторонами озвучена позиция по делу.
Пояснения ИП <...>: "Основным видом деятельности согласно коду ОКВЕД 96.02 является "Предоставление услуг парикмахерскими и салонами красоты". В рамках этой деятельности мой салон оказывает парикмахерские и косметические услуги, и услуги массажа, в том числе массажа лица, оказываются в рамках, разрешенных для косметических салонов видов массажа
Парафинотерапия как термин используется не только в медицине, но и в косметологии (равно как и массаж): парафинотерапия в косметологии это косметическая спа-поцедура, основанная на использовании парафиновой пленки, которая обладает омолаживающим и увлажняющим эффектом для кожи. Оказанием медицинских услуг я не занимаюсь".
Аналогичная позиция озвучена представителем Нефтекамского дома печати.
Исследовав материалы дела, заслушав пояснения сторон, Комиссия приходит к выводу, что реклама следующего содержания:
размещенная в газете "Красное знамя" от 21.11.2020 года N 135 на 7 стр. нарушает
часть 7 статьи 5 ФЗ "О рекламе". При этом Комиссия исходит из следующего.
В соответствии с пунктами 1, 2, 3 статьи 3 Федерального закона "О рекламе" реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме, с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
Распространенная информация подпадает под понятие "реклама", поскольку обладает всеми ее признаками - распространена в общественно - политической газете "Красное знамя"; адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечения внимания потребителей к услугам и товарам, предоставляемые соответствующим рекламодателем и осуществляемой им деятельности.
Частью 1 статьи 5 ФЗ "О рекламе" установлено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
В силу пункта 4 части 1 статьи 3 ФЗ "О рекламе" ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.
Согласно
части 7 статьи 24 ФЗ "О рекламе", реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Требования настоящей части не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.
Указанная норма требует включать в содержание рекламы лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий один из видов предупреждения:
- о наличии противопоказаний к их применению и использованию;
- о необходимости ознакомления с инструкцией по применению объекта рекламирования;
- о необходимости получения консультации специалистов.
При этом в зависимости от вида объекта рекламирования рекламодатель самостоятельно вправе определить, какой из этих видов предупреждения использовать в рекламе (
Письмо ФАС России от 22.06.2020 N ДФ/52241/20).
Рассматриваемая реклама не содержит пометки о наличии противопоказаний к применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.
Лицензия на оказание медицинских услуг у ИП <...> отсутствует.
Однако, Комиссия учитывает пояснения ИП <...>, основной вид деятельности индивидуального предпринимателя (ОКВЕД (96.02), и тот факт, что рекламный модуль в том числе содержит объекты рекламирования соответствующие косметическим услугам.
Согласно части 7 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.
Текст данной рекламы, содержит наименование услуг схожих с наименованием медицинских услуг, содержащихся в Номенклатуре N 804н. Информация о том, является ли предлагаемые услуги медицинскими, косметическими или бытовыми представляет собой существенную информацию для потенциального потребителя.
Потребитель при выборе товара посредством восприятия рекламы делает свой выбор, исходя из самой понятной и необходимой, в его понимании, информации. В большинстве случаев используемые в рекламной информации фразы трактуются рядовым потребителем рекламы буквально. Потребитель не имеет обязанности проведения анализа рекламы, проверки достоверности и достаточности заявленных в ней сведений.
Таким образом, указанная реклама не содержит существенной информации о рекламируемом товаре и нарушает
часть 7 статьи 5 ФЗ "О рекламе".
Согласно
части 6 статьи 38 ФЗ "О рекламе" ответственность за нарушение требований, установленных
частью 7 статьи 5 указанного закона несет рекламодатель.
В соответствии с
пунктом 5 статьи 3 ФЗ "О рекламе" рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.
ИП <...> является рекламодателем данной рекламы, лицом, в чьих интересах было осуществлено распространение и размещение данной рекламы.
Комиссией принято решение переквалифицировать данное нарушение с
части 7 статьи 24 на
часть 7 статьи 5 ФЗ "О рекламе". Дело в отношении Нефтекамского дома печати прекратить.
Согласно пункту 49 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
Антимонопольный орган обязан предпринять все зависящие от него действия, направленные на пресечение дальнейшего распространения ненадлежащей рекламы (пускай и в незначительно измененном виде, но содержащей тот же типовой объект рекламирования), в целях обеспечения реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, что обосновано статьями 1, 33, 36 Закона о рекламе.
Принято решение выдать предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе ИП <...> и Нефтекамскому дому печати, как лицу имеющему возможность устранить правонарушение, так как на заседание Комиссии, доказательства устранения правонарушения не были представлены.
Руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона "О рекламе" и в соответствии с п. п. 42 - 48 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия,